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    论刑事辩护的理论分类 - 新疆北方律师事务所

    时间:2017-07-03 15:28:54  来源:  作者:

     论刑事辩护的理论分类 - 新疆北方律师事务所

    2017-04-09 陈瑞华 法学中国

    【内容摘要】 在刑事辩护领域,我国存在着一种“五形态分类理论”。根据这一理论,刑事辩护被区分为无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护和证据辩护等五种类型,这些辩护形态各有其诉讼目标,也各有其辩护手段。这种辩护形态的划分不仅存在于法庭审判阶段,在审判前阶段也有其发挥作用的空间。但是,这种“五形态分类法”具有一些难以克服的缺憾和不足。有必要从律师辩护的实践出发,系统地总结律师界的辩护经验,以便形成更为成熟的刑事辩护理论。

    【关键词】 刑事辩护 无罪辩护 量刑辩护 罪轻辩护 程序性辩护 证据辩护




     

    作者单位:北京大学法学院。本文原载于《法学》2016年第7期,略有删减。欢迎转载,如欲转载请联系本刊编辑部。以下正文内容不含注释,阅读全文请订阅《法学》。




     

    一、问题的提出

    长期以来,我国法学界对刑事辩护的研究一直没有取得实质性进展。很多研究者对刑事辩护实践中的具体问题给予了关注,但在理论分析方面却直接套用了一些源自西方的结论,研究成果也大都是一些对策法学作品,而那种真正从中国刑事辩护实践中总结规律、提炼出理论的作品并不多见。其中,有关刑事辩护分类问题的研究不仅少之又少,而且已经远远落后于刑事辩护制度发展的实践。

    在一些法学教科书中,刑事辩护被大体区分为自行辩护、委托辩护和指定辩护等三种类型。这是根据辩护人的产生方式和辩护权的行使主体,对辩护所作的基本分类。这种几乎为所有法学教科书所接受的分类方式,直接来源于《刑事诉讼法》的规定。当然,也有学者从另外的角度对辩护作出了分类,如根据审判程序是否必须有辩护人参与的标准,将辩护分为强制辩护与任意辩护;根据辩护人的产生方式,将辩护分为选任辩护与指定辩护;根据辩护人的人数,将辩护分为单独辩护、多数辩护与共同辩护等等。

    然而,律师通过辩护活动究竟要达到什么样的目标呢?迄今为止,《刑事诉讼法》一直保留了一个标准规则:依据事实和法律,提出犯罪嫌疑人、被告人无罪、罪轻或者减轻、免除其刑事责任的材料和意见。这种针对辩护人的辩护要求,显示出刑事辩护的目标要么是完全推翻公诉方的实体指控,说服司法机关作出无罪的决定,要么是削弱控方的诉讼主张,促使司法机关作出从轻、减轻或者免除刑罚的结论。而要达到这些目的,辩护人就需要依据刑事实体法的规定,从犯罪构成或者量刑规范上找出有利于被告人的论点,提出有利于委托人的实体性辩护意见。可以说,传统的刑事辩护主要是一种以刑事实体法为依据的辩护形态。而维护刑事实体法准确而公正的实施,也是律师辩护所要达到的理想结果。

    理论研究的重要价值在于总结制度和实践的运行规律,通过概念化的努力,达成一种富有效率的理性对话和交流。上述对刑事辩护所作的类型化分析,对于解释辩护权的来源、主体以及行使方式,确实具有一定的价值。但是,随着中国刑事司法改革的逐步推进,也随着律师界对刑事辩护实践的广泛探索,刑事辩护的实践形态出现了多元化发展的趋势,对于刑事辩护理论分类的研究也应当与时俱进,从刑事辩护的经验中总结出一些新的理论。

    例如,律师行使辩护权的阶段逐步从审判程序向审判前程序扩展,他们在审判前阶段有了越来越大的辩护空间。原来以当庭宣读辩护意见为核心的辩护方式,已经越来越被人诟病,刑事辩护的重心开始转移到法庭调查环节,律师通过对公诉方证人的当庭盘问、对公诉方证据的有效质证来论证公诉方对指控事实的证明无法达到排除合理怀疑的程度。又如,原来那种主要以犯罪构成为依据的辩护形态开始发生变化,律师越来越普遍地就非法证据排除、变更管辖等问题提出诉讼主张,出现了种类多样的程序性辩护主张。不仅如此,诸如量刑辩护形态的出现,积极辩护与消极辩护的选择性使用,对抗性辩护与妥协性辩护的交替转换等,也都显示出刑事辩护的形态日趋多元化、辩护的专业化水平越来越高的发展态势。

    面对处于司法改革风口浪尖上的辩护制度,面对刑事辩护实践越来越走向专业化的现实,法学研究者究竟该如何展开研究呢?假如我们仍然像过去那样引入西方法学的一些概念和理论,解释中国刑事辩护现象,或者动辄根据逻辑推演来提出改革刑事辩护制度的方案的话,我们可能既无法与时俱进,也会感到力不从心。相反,假如我们放下既有法学理论的包袱,从中国刑事辩护的实际经验出发,通过发现问题、揭示制约因素并进行概念化的努力,对刑事辩护的形态进行理论总结,那么,我们或许可以揭示出更多的刑事辩护规律,从而作出一些理论上的贡献。

    基于上述考虑,笔者拟以中国刑事辩护的实践经验为出发点,对刑事辩护的五形态分类法作出初步的分析和评价。根据辩护的目标和方法,我国律师界将刑事辩护分为无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护和证据辩护。这五种辩护形态主要存在于审判程序之中,在审判前阶段也具有一定的制度空间。这五种分类有其积极的价值,也有一些值得重视的局限性,有必要作出适当的修正和完善。

     

    二、刑事辩护的五形态分类法

    为了对实践中的刑事辩护形态作出理论上的分析,我们可以先看一个案例。

    被告人王某系某医院血液科主任。检察机关指控其构成受贿罪,起诉书认定的基本犯罪事实是,王某在担任医院血液科主任期间,利用临床诊断和开药方的便利,按照所开出的药物价格20%的比例,先后收受药商近80万元的用药回扣。在法庭审理过程中,辩护律师认为王某通过开药收受回扣的行为,系利用了其血液科医生的便利,而没有利用血液科主任的职务便利,因此不构成受贿罪,而构成非国家工作人员受贿罪。律师在检察机关侦查和审查起诉期间,一直提出上述辩护意见,但检察机关不作任何回应。律师认为,假如法院认定王某构成非国家工作人员受贿罪的话,那么,此案就应依法由公安机关负责立案侦查,检察机关也就失去了管辖权。检察机关对一个不具有管辖权的案件的侦查,显然不具有合法性,所获取的证据也应属于非法证据。据此,律师向法院提出了排除本案全部公诉证据的申请。不仅如此,律师还向法庭提交了多份证据,证明王某认罪态度较好,有悔改表现;身患绝症,需要特殊护理,不适宜羁押;王某医术高超,曾获得多项国家级奖励,治愈过数十位身患严重白血病的患者;王某收受药商用药回扣的行为,系公立医院普遍存在的现象,是以药养医这一医疗体制弊病的产物,这种不正常的医疗环境才是罪魁祸首。据此,律师提出了对王某从轻量刑甚至适用缓刑的辩护意见。最终,法院部分采纳了律师的辩护意见,判决王某的行为构成非国家工作人员受贿罪,并判处五年有期徒刑。

    在这一案例中,辩护律师提出了多方面的诉讼请求。这些请求既有实体方面的主张,如被告人不构成受贿罪、对被告人应适用缓刑等,也有程序方面的意见,如检察机关对案件没有管辖权、检察机关所获取的证据应被排除等。但是,仅仅根据实体性辩护和程序性辩护的传统分类,已经无法有效解释律师所作的辩护。其实,本案的实体性辩护本身就较为复杂,其中既有针对公诉方指控罪名的辩护,又有针对公诉方量刑建议的辩解;而本案的程序性辩护也是多元化的,既有对检察机关侦查行为合法性的挑战,也有对公诉方证据合法性的否定性评价。从实用主义的角度来看,根据辩护所要达到的具体目标,律师界将刑事辩护划分为五种形态:无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护、程序性辩护和证据辩护。

    (一)无罪辩护

    无罪辩护受到我国律师的普遍高度重视。曾几何时,通过彻底否定公诉方的指控,说服法院作出无罪判决,通常被视为律师辩护大获全胜的标志。无罪辩护经常被视为刑事辩护皇冠上最亮丽的一颗明珠,也是体现律师辩护最高专业水准的辩护形态。

    从所要实现的诉讼目标来看,无罪辩护是以彻底推翻公诉方指控的罪名、说服法院作出无罪判决为目的的辩护形态。在前面的案例中,律师首先要做的是论证公诉方指控的受贿罪不能成立,并说服法院作出被告人不构成受贿罪的裁判结论。律师一旦提出无罪辩护意见,即处于与公诉方完全对立的状态,那种最典型的控辩双方平等对抗、法院中立裁判的格局也才真正出现。

    根据律师运用的辩护方法和手段,无罪辩护可分为实体上的无罪辩护与证据上的无罪辩护这两个基本类型。前者是指被告方根据犯罪构成或法定的无罪抗辩事由,论证被告人不构成指控罪名的辩护活动。例如,被告方根据刑法对特定罪名所设定的主体、主观方面、客观方面等要求,说明被告人不构成特定罪名的辩护活动,就属于这类无罪辩护。又如,被告方根据《刑法》所确立的正当防卫、紧急避险或者但书豁免等条款论证被告人不应承担刑事责任的辩护活动,也具有实体上的无罪辩护的性质。在前面的案例中,律师根据被告人没有利用血液科主任的身份、而仅仅利用医生开处方的工作便利等方面的事实来论证被告人不构成受贿罪的辩护活动,显然属于实体上的无罪辩护。

    与实体上的无罪辩护不同,证据上的无罪辩护是指被告方综合全案证据情况论证公诉方没有达到法定证明标准的辩护活动。通过这种辩护活动,被告方既可能挑战公诉方证据的证明力或证据能力,也可能说明公诉方的证据没有达到事实清楚证据确实、充分的最高证明标准,使裁判者对被告人实施犯罪行为存在合理的怀疑。在2014年福建省高级人民法院对念斌案件的审理中,辩护律师就在论证被告人供述笔录、证人证言笔录、鉴定意见等控方证据不具有证明力的基础上,认为公诉方证据相互之间存在重大矛盾、诸多证据无法得到其他证据的印证、间接证据无法形成完整的证明体系,综合全案证据来看无法排除合理怀疑,并成功地说服法院作出了事实不清、证据不足的无罪判决。

    (二)量刑辩护

    在前面的案例中,辩护律师向法院提出了多种量刑情节,论证被告人的行为没有造成较大的社会危害,其主观恶性不深,且有过较大的社会贡献,因此建议对被告人适用缓刑。这就属于一种量刑辩护活动。可以说,量刑辩护建立在对被告人构成犯罪不持异议的基础上,通过提出若干法定或酌定的量刑情节来论证应对被告人作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决。

    从所要追求的目标来看,从事量刑辩护的律师并不试图推翻公诉方的有罪指控,而只是追求对被告人有利的量刑结果。因此,被告方与公诉方对指控的犯罪事实的成立存在某种合意,并不处于完全对立的地位。在对被告人构成某一罪名没有异议的前提下,辩护律师所追求的只是对被告人的宽大量刑结果,如建议法院从轻处罚、减轻处罚或者免除刑罚。在前面的案例中,律师所追求的就是从轻处罚结果。

    而从所使用的辩护手段来看,辩护律师主要通过提出并论证具备特定的量刑情节来论证被告人具有可被宽大处理的量刑理由。这些量刑理由既有面向过去的量刑事由,如主观恶性不深、社会危害性不大、有悔改表现、事出有因、对社会作出过较大贡献等,也有面向未来的量刑事由,如具有帮教条件、可以回归社会、具有矫正可能性等。通过论证被告人具备这些量刑事由,辩护律师可以在量刑情节与量刑辩护意见之间建立起合理的联系,并为说服法院作出宽大的量刑处理奠定基础。自2010年以来,最高人民法院领导了一场量刑规范化改革运动,强调通过量刑方法的数量化和量刑程序的诉讼化来约束法官的自由裁量权。辩护律师可以针对公诉方提出的量刑建议,提出一些新的量刑情节,并通过确定案件的基准刑来对这些量刑情节的调节比例作出评估,从而提出一种较为合理的量刑方案。这种对量刑情节作出数量化评估的辩护方法,也为量刑辩护确立了一种新的思路。

    (三)罪轻辩护

    在前面案件的辩护过程中,律师除了论证被告人不构成受贿罪、建议法院从轻量刑以外,还提出了被告人构成非国家工作人员受贿罪的辩护意见,并得到法院的采纳。这种论证被告人不构成某一较重的罪名而构成另一较轻罪名的辩护,被称为罪轻辩护。

    罪轻辩护与无罪辩护和量刑辩护有着密切的联系。首先,这一辩护形态建立在辩护律师认定公诉方指控罪名不成立的基础上,因此包含了对较重罪名的无罪辩护活动。其次,罪轻辩护包含着先破后立的论证过程,辩护律师需要论证被告人构成另一较轻的罪名。最后,这种罪轻辩护的目标并不是说服法院作出无罪的裁决,而是说服法院将重罪改为轻罪。相对于较重罪名而言,较轻的罪名本身在量刑幅度上就轻于较重罪名,甚至还有可能适用较为宽大的刑罚种类。因此,通过这种将重罪改为轻罪的辩护活动,辩护律师最终可以说服法院降低量刑的幅度,或者适用较为宽大的量刑种类。

    司法实践中还有两种类似的罪轻辩护:一是将公诉方指控的犯罪数额予以降低的辩护活动;二是将公诉方指控的多项罪名中的部分罪名加以推翻的辩护活动。前者的最典型例子是在贪污、贿赂、盗窃、走私等案件的辩护中,律师论证公诉方指控的部分犯罪数额不成立的辩护。而在后一种辩护活动中,辩护律师通过论证公诉方的部分指控罪名不成立,从而达到降低刑罚幅度的效果。

    在司法实践中,罪轻辩护体现了一种现实主义的辩护理念,是一种两害相权取其轻的辩护策略。考虑到我国法院极少作出无罪判决,这使得律师要想取得无罪辩护的成功变得异常困难,因此律师有时不得不放弃无罪辩护的思路,而选择一种更容易为法院所接受的辩护策略。又因为我国法院不是必须对公诉方指控的罪名作出是否成立的裁判,而是可以在对公诉方起诉事实加以认定的基础上,对公诉方指控的罪名作出变更,因此,律师在不同意公诉方指控罪名的情况下建议法院选择另一较轻的罪名,既容易博得法院的支持,也可以减少与公诉方的对立和冲突。中国刑事司法实践的经验表明,律师要说服法院接受被告人无罪的观点,可能非常困难,但要说服法院将重罪改为轻罪,则较为容易。

    当然,罪轻辩护有时也会引起一些争议。表面上看,这种辩护容易让人产生律师摇身变成公诉人的印象,因为另一个较轻的罪名并不是检察官提出申请的,而是辩护律师建议法院判处的。有时候,就连被告人或其近亲属,也可能对律师的这种辩护策略产生抵触情绪,并因此对辩护律师的忠诚度产生怀疑。但是,律师只要坚持两条职业底线,就可以成功化解上述争议。第一,律师必须在推翻原罪名的前提下提出一个较轻的新罪名,并且该罪名要与原有罪名具有内在的关联性。所谓较轻的新罪名,必须是在法定量刑种类和量刑幅度上更为宽大的新罪名。律师既不能提出一个更重的新罪名,也不能提出一个与原有罪名毫无关联的新罪名。第二,律师的罪轻辩护思路要征得被告人及其近亲属的同意,为此需要履行告知、提醒、说服、协商、讨论等义务。律师不得在不告知、不提醒、不协商、不讨论的情况下,擅自作出这种罪轻辩护。

    从说服法院作出宽大量刑的角度来说,罪轻辩护在死刑案件中可能有更大的存在空间。在那些可能适用死刑的案件中,法院只要认定公诉方指控的罪名成立,即很可能对被告人判处死刑。要挽救被告人的性命,避免被告人受到死刑判决,律师惟有论证公诉方指控的罪名不能成立,说服法院改判为另一法定最高刑不是死刑的轻缓罪名,才能达到预期的目的。

    (四)程序性辩护

    在刑事辩护的传统分类理论中,程序性辩护被视为一种独立于实体性辩护的辩护活动。具体而言,凡是依据刑事诉讼程序提出的主张和申请,都可以归入程序性辩护的范畴。根据追求的辩护目标的不同,程序性辩护又有广义和狭义之分。广义的程序性辩护是指一切依据《刑事诉讼法》进行的程序抗辩活动,如申请回避、申请变更管辖、申请法院召开庭前会议、申请证人出庭作证、申请法院调取某一证据材料、申请二审法院开庭审理等,都属于广义的程序性辩护活动。

    狭义的程序性辩护则是指以说服法院实施程序性制裁为目的的辩护活动。换言之,遇有侦查人员、公诉人或者审判人员违反法定诉讼程序之情形的,辩护律师将此问题提请法院予以审查,并说服法院作出宣告无效的裁决结论。在我国现行的刑事诉讼制度中,狭义的程序性辩护主要发生在以下两种情形之下:一是针对侦查人员实施的非法侦查行为,申请司法机关启动司法审查程序,并说服其作出排除非法证据的决定;二是针对一审法院违反法律程序、影响公正审判的行为,说服二审法院作出撤销原判、发回重新审判的裁决。

    作为一种反守为攻的辩护,程序性辩护通过指控侦查人员或审判人员违反法律程序来说服司法机关作出宣告无效之决定。要取得程序性辩护的成功,律师需要完成以下四项说服活动:一是说服法院接受本方的诉讼请求;二是说服法院启动正式法庭审理程序,从而将某一侦查行为或审判行为的合法性纳入司法审查的对象;三是举证证明侦查行为的非法性,或者审判行为违反法定程序,并对公诉方的举证活动加以有效质证;四是说服法院宣告侦查行为或审判行为的非法性,并作出排除非法证据或者撤销原判、发回重审的裁决。

    (五)证据辩护

    证据是认定案件事实的根据。从一定意义上讲,律师无论从事怎样的辩护活动,只要涉及事实认定问题,不可避免地要对证据进行审查和判断。在很多律师看来,证据辩护却是一种相对独立的辩护形态。

    所谓证据辩护,是指根据证据规则对单个证据能否转化为定案根据以及现有证据是否达到法定证明标准所作的辩护活动。证据辩护追求两方面的效果:一是控方证据不能转化为定案的根据,二是裁判者对于被告人的犯罪事实无法达到排除合理怀疑的确信程度。前者可以称为针对单个证据的证据辩护,后者则可称为针对证明标准的证据辩护。

    为论证公诉方的每一证据不能转化为定案的根据,律师可以从证明力和证据能力这两个角度展开抗辩活动。律师可以对控方证据的真实性和相关性发起挑战,以证明这些证据不具有证明力;律师也可以对控方证据的合法性提出质疑,以证明这些证据不具有证据能力。

    为证明公诉方根据现有证据无法达到法定证明标准,律师可以证明现有证据存在着重大的矛盾,关键证据无法得到其他证据的印证,间接证据无法形成完整的证明体系,被告人供述无法得到其他证据的补强,或者根据全案证据无法排除其他可能性或者无法得出唯一的结论。据此,辩护律师就可以说明任何一个理性的人都无法对被告人构成犯罪这一点达到排除合理怀疑的程度。

     

    三、审判前的辩护形态

    一般说来,典型的刑事辩护活动存在于审判阶段,五形态分类法也主要适用于审判程序中的辩护活动。但是,自1996年以来,律师逐渐获得在侦查、审查起诉、审查批捕等程序中参与辩护的机会,审判前阶段的辩护逐渐得到发育。特别是2012年《刑事诉讼法》实施后,律师不仅在侦查、审查批捕、审查起诉阶段可以发表辩护意见,而且可以申请并参与法院主持的庭前会议,就案件的诉讼程序问题发表意见。这种立法发展使得审判前的辩护初步形成了多种形态并存的局面。

    当然,律师在审判前阶段还可以会见在押嫌疑人、查阅案卷材料、调查案件证据,形成辩护思路,这显示出审判前的辩护对于审判程序的辩护具有明显的依附性和程序保障性。在一定程度上,律师无论在审判阶段形成怎样的辩护思路,都需要在审判前阶段进行必要的防御准备。会见、阅卷、调查等庭前辩护活动就发挥着庭前防御准备的功能。不过,法律给予律师向侦查人员、审查批捕检察官、审查起诉检察官以及法官发表辩护意见的机会,本身就说明律师在这些程序中可以展开相对独立的辩护活动,其辩护具有特定的形态。通常所说的五形态分类法对这一阶段的辩护也是适用的。考虑到审判前阶段毕竟没有一个中立的裁判者,因此五形态分类法对这一阶段的适用还有一定的特殊性。

    (一)侦查阶段的辩护

    在案件侦查终结之前,律师可以有两种向侦查人员发表辩护意见的机会:一是要求向侦查人员当面发表辩护意见,侦查人员应当听取;二是向侦查人员提交书面的辩护意见,侦查人员应当予以接受,并将其载入案卷之中。

    从理论上看,律师在侦查终结前,既可以发表被告人不构成犯罪的意见,也可以在对被告人构成犯罪不持异议的情况下,提出一些有利于嫌疑人的量刑情节,还可以对侦查人员初步认定的罪名发表意见,提出变更另一较轻罪名的建议。当然,律师也可以对侦查人员的办案程序和案件的证据问题发表意见。不过,考虑到侦查人员尚未形成起诉意见,律师无法获得全面阅卷的机会,所了解的案件证据和事实信息较为有限,因此,律师通常很难提出全面的辩护意见。至少,量刑辩护、罪轻辩护、证据辩护在这一阶段很少出现。在绝大多数案件中,律师所能做的通常是有限的无罪辩护和程序性辩护。

    律师向侦查人员提出无罪辩护意见,通常发生在嫌疑人明显不构成犯罪的案件之中。这种情况之所以发生,或是外部干预或压力的结果,或是侦查机关基于部门利益作出了非法侦查行为,或是因为侦查人员对案件的错误认识而采取了不当侦查措施。例如,一些地方的公安机关基于利益考量,任意插手经济纠纷,对那些本不属于刑事案件的合同纠纷或者侵权案件,以嫌疑人涉嫌合同诈骗罪骗取贷款罪非法经营罪的名义进行立案侦查。对于这种案件,律师可以向侦查人员发表无罪辩护意见,或者将书面的无罪辩护意见提交给侦查人员。经验表明,律师在这一阶段的无罪辩护可能具有独特的优势,有可能发挥出人意料的效果。

    在侦查终结之前,律师还有可能提出程序性辩护意见。这种程序性辩护既可能涉及回避、管辖、变更强制措施等问题,也可能涉及排除非法证据的问题。不过,侦查人员乃至侦查机关一般就是违反法律程序的当事人,因此,律师向侦查人员提出的这种程序性辩护请求经常陷入申请侦查人员对自己进行裁判的尴尬境地,其程序性辩护获得成功的机会并不多。

    (二)审查批捕环节的辩护

    从理论上讲,辩护方在审查批捕阶段可以提出各种辩护意见。但根据刑事辩护的实践经验,辩护律师在该环节所作的辩护以程序性辩护和无罪辩护为主。在程序性辩护方面,辩护律师通常会提出以下两种辩护意见:一是提出嫌疑人尚未达到逮捕条件或者没有逮捕必要性的辩护意见,以说服检察机关作出不批准逮捕的决定;二是指出侦查人员存在违反法律程序的行为,要求检察机关作出排除非法证据的决定。

    2012年《刑事诉讼法》确立了较为明确的逮捕必要性标准,这为辩护律师围绕着逮捕必要性问题展开辩护提供了法律依据。在辩护实践中,律师有时会以嫌疑人系未成年人、怀孕或哺乳婴儿的妇女、年迈老人、患有严重疾病、生活不能自理的人的唯一抚养人等为由,申请检察机关作出不批准逮捕的决定;律师也会以嫌疑人涉嫌过失犯罪、与被害方达成刑事和解、可能判处三年有期徒刑以下刑罚或者可能适用缓刑等为由,建议检察机关作出不批捕的决定。不仅如此,2012年《刑事诉讼法》所确立的非法证据排除规则,允许检察机关在审查批捕环节对侦查行为的合法性进行审查,并将侦查人员非法所得的证据排除于批捕根据之外。据此,辩护律师可以向检察机关提出该项申请,促使检察机关启动排除非法证据的程序,并对确属非法所得的证据予以排除。

    在进行程序性辩护的同时,辩护律师还可以向检察机关提出无罪辩护意见。考虑到逮捕在我国刑事诉讼中不仅是一种强制措施,还对检察机关提起公诉和法院作出判决具有至关重要的影响,因此,律师在审查批捕环节及时提出无罪辩护意见,有时可以发挥积极的效果。相比之下,一旦检察机关作出批准逮捕的决定,律师再进行无罪辩护将变得格外困难。可以说,在审查批捕阶段积极地进行无罪辩护,将刑事案件阻挡在检察机关批捕大门之外,对辩护律师而言或许是难得的辩护机会。

    (三)审查起诉阶段的辩护

    在审查起诉阶段,听取辩护律师的意见是检察机关的必经程序。检察官既有义务当面听取辩护律师的意见,也有义务接受辩护律师的书面辩护意见,并将之载入案卷。

    根据刑事辩护的一般经验,律师在这一阶段既可以提出无罪辩护、罪轻辩护,也有可能提出程序性辩护意见。律师提出无罪辩护意见的,检察机关经过审查,假如认为嫌疑人确实不构成任何一种罪名,就有可能作出不起诉的决定。根据律师提出无罪辩护的具体理由,检察机关所作的不起诉决定有绝对不起诉、存疑不起诉以及相对不起诉等不同的类型。当然,无罪辩护的成功通常意味着检察机关对侦查结论的否定。对那些由公安机关负责侦查的案件而言,或许有可能发生。但对于检察机关自行侦查的案件而言,律师要说服检察机关作出不起诉的决定,往往十分困难。

    相对于无罪辩护,罪轻辩护的空间要大一些。律师在审查起诉阶段一旦发现侦查机关认定的罪名不能成立,而案件有可能构成另一较轻的罪名,就可以在推翻原有罪名的基础上,说服检察机关按照另一较轻的罪名提起公诉。当然,对那些侦查机关认定嫌疑人犯有数罪的案件,律师可以推翻其中的部分罪名,或者否定侦查机关认定的部分犯罪数额。一般而言,负责审查起诉的检察官为保证提起公诉的准确性,避免出现诉讼请求为法院所推翻的结局,也会认真听取律师的罪轻辩护意见,对其中确属合理的观点,也会予以采纳。这显然说明,相对于无罪辩护,罪轻辩护为检察机关所接受的可能性要大得多。

    在审查起诉阶段,针对侦查行为的合法性问题,律师有可能提出排除非法证据的请求。2012年《刑事诉讼法》确立了检察机关排除非法证据的制度,使得侦查程序的合法性可以成为检察机关审查的对象。相对于审判阶段的非法证据排除申请,审查起诉阶段的非法证据排除申请对于检察机关更有利。一方面,被告方一旦在审查起诉阶段提出排除非法证据的申请,会给检察机关审查证据提供较为宽松的机会和环境,避免检察机关陷入更大的被动性,另一方面,即便确认侦查人员确实存在程序违法行为,检察机关在排除非法证据的基础上也来得及进行必要的程序补救,从而避免出现某一证据被彻底排除。正因为如此,律师在这一阶段作出程序性辩护,仍然有获得成功的可能性。

    (四)庭前会议环节的辩护

    2012年,庭前会议制度开始出现在我国刑事诉讼制度之中。根据这一制度,法官在开庭前可以就回避、管辖、延期审理、证人出庭、非法证据排除等诉讼程序问题,听取控辩双方的意见,了解有关情况,并就有关程序问题作出相应的决定。庭前会议实质上带有预备庭的性质,主要讨论和解决案件中的程序性争议问题,具有保障法庭审理顺利进行的作用。

    在司法实践中,法院经常根据需要来确定是否展开庭前会议。为有效地行使程序辩护权,律师会主动提出举行庭前会议的申请,并就案件中的程序问题提出相关的诉讼请求。一旦法院决定召开庭前会议,律师就可以利用这一场合,就回避、管辖、证人出庭、非法证据排除等程序问题提出本方的诉讼请求,说服法庭作出有利于被告人的决定。在一定程度上,庭前会议是律师集中展开程序性辩护的阶段。律师借此既可以提出诸多有利于被告人的程序请求,也可以申请法院对侦查行为的合法性进行司法审查,并进而推动非法证据排除程序的正式启动。通过庭前会议程序中的申请和抗辩,律师既可以说服法庭作出有利于被告人的程序性决定,也可以督促法庭进行必要的庭前准备,为法庭上解决程序性争议问题创造条件。

     

    四、五形态分类法的局限性

    迄今为止,五形态分类法为律师界广泛接受。究其实质,这些形态的分类标准无非是辩护的目标和辩护的方法。五形态分类法的提出,显示出我国律师界对刑事辩护形态的探索取得了初步的进展,在一定程度上体现了刑事辩护的一些规律,也与我国刑事法治的进步保持着同步性。

    但是,由于受司法制度的种种限制,律师很难完全独立地从事某一类型的辩护活动,而不得不在辩护实践中进行一定的妥协。而在逻辑上,有些辩护形态相互间存在着一定的重合或交叉。这突出表现在五个方面:一是在那种定罪与量刑没有完全分离的审判程序中,律师的量刑辩护与无罪辩护经常会发生冲突,量刑辩护的空间会受到无罪辩护的挤压;二是在法院无罪判决率越来越低的情况下,无罪辩护的空间越来越小,很多无罪辩护都在发挥量刑辩护的效果;三是在非法证据排除规则难以实施的情况下,程序性辩护的成功率极低,很多程序性辩护也具有与量刑辩护相似的功能;四是无罪辩护与证据辩护、证据辩护与程序性辩护之间都存在着一定的交叉空间,难以保持独立性;五是罪轻辩护是在法院变更起诉罪名制度的基础上形成的,带有明显的妥协性。以下依次简要分析这五个问题。

    (一)量刑辩护与无罪辩护的冲突

    真正独立的量刑辩护建立在量刑程序与定罪程序分离的制度基础上。在这种制度设计中,假如被告人作出了无罪答辩,法院将组织陪审团专门审理定罪问题,法官在陪审团作出定罪裁断的前提下再来组织量刑听证程序。如果被告人选择的是有罪答辩,法院就不再组织陪审团对定罪问题进行审理,而直接举行量刑听证程序。因此,只有在陪审团确定被告人构成犯罪或者被告人选择有罪答辩之后,律师才有机会进行专门的量刑辩护。

    我国2010年开始启动的量刑规范化改革,并没有确立这种定罪与量刑相分离的审判程序。假如被告人当庭作出有罪供述,律师也放弃了无罪辩护机会,那么,法院对定罪问题的审理将变得大为简化,可以集中审理量刑问题。尤其是在那些适用简易程序的案件中,法庭审理实质上变成一种量刑审理程序。在此情况下,律师可以围绕着被告人的量刑问题提出较为独立的辩护意见。但是,假如被告人当庭拒绝认罪,律师进行无罪辩护,法院将按照普通程序对定罪和量刑问题进行交叉审理,也就是将法庭调查区分为定罪调查和量刑调查,将法庭辩论分为定罪辩论和量刑辩论,并在统一的裁判文书中分别就定罪和量刑问题进行裁判。在此类案件中,律师假如放弃量刑辩护,就只能进行纯粹的无罪辩护。但假如律师就被告人的量刑问题提出辩护意见,其量刑辩护有可能与无罪辩护发生冲突。

    从逻辑上看,量刑辩护的前提是对被告人构成犯罪不持异议。但是,律师一旦提出无罪辩护的意见,即意味着要完全推翻公诉方指控的犯罪事实或罪名。在一个对定罪和量刑问题进行交叉审理的诉讼过程中,律师很难同时兼顾无罪辩护和量刑辩护,经常陷入两难境地。一方面,律师对无罪辩护意见的坚持,会大大压缩量刑辩护的空间。毕竟,一个试图推翻公诉方指控罪名的辩护律师,经常不愿意全面讨论对被告人的量刑种类和量刑幅度问题。这使得量刑辩护经常流于形式,无法达到说服裁判者作出有利于被告人裁决结论的效果。另一方面,律师所提出的量刑辩护意见,会程度不同地削弱其无罪辩护的效果。律师既然愿意讨论对被告人适用的刑罚种类和幅度,那就意味着他对被告人构成犯罪这一点不持异议。既然如此,律师的辩护意见不就自相矛盾了吗?其无罪辩护不也就被自己否定了吗?

    在最高人民法院推行量刑规范化改革的过程中,曾经有法律学者主张建立定罪与量刑完全分离的审判程序,但这一改革方案没有得到采纳。虽然最高人民法院最终确立了所谓相对独立的量刑程序,然而,在不确立专门的量刑审理程序的情况下,要保证律师有一个独立的量刑辩护空间,确实十分困难。除非律师放弃无罪辩护,否则,量刑辩护与无罪辩护发生冲突、无罪辩护挤压量刑辩护空间的问题,将始终存在。

    (二)无罪辩护的独立空间

    在中国现行的司法体制下,无罪辩护虽然很难达到说服法院作出无罪判决的效果,有时却可以促使法院作出从轻量刑的裁决。特别是在那些社会影响较大、法院难以独立审判的案件中,律师的无罪辩护尽管达到了积极的效果,使得公诉方的指控受到了根本的动摇,却根本无法说服法院作出宣告无罪的判决。在此情况下,一些法院选择了一种留有余地的裁判方式,也就是认可公诉方的指控罪名,但在量刑上却选择程度不等的从轻或者减轻处罚。对此,一些律师认为无罪辩护达到了说服法院宽大处理的效果,因此促进了量刑辩护的成功。有人甚至据此认为,法乎其上,得乎其中;法乎其中,得乎其下。如果仅仅选择量刑辩护,法院即使作出从轻处罚,所选择的从轻量刑幅度也十分有限;而只有选择无罪辩护,使法院受到强大的压力,才有可能说服法院选择幅度较大的从轻处罚。

    应当承认,这种通过无罪辩护来达到量刑辩护效果的辩护方式,在中国现行体制下有其存在空间。由于多种原因,无罪辩护的完全成功的确会面临重重困难。特别是在律师以证据不足、指控犯罪不能成立为由提出无罪辩护的案件中,法院尽管很少作出无罪判决,却经常采取留有余地的裁判方式。近年来发生的一系列误判案件,如杜培武案、佘祥林案和赵作海案,都显示出这种留有余地的裁判方式在地方法院的刑事审判中普遍存在。但是,这种以无罪辩护来推动法院作出宽大处理的现实,恰恰是中国刑事司法出现病症、亟待疗治的证据,属于刑事司法陷入困境的标志。从立法原意和司法规律来看,无罪辩护所要达到的其实就是一种要么全部、要么没有的裁判结局,法院要么选择有罪裁判,要么作出无罪判决,而不应选择疑罪从轻的处理方式。而那种以法院的暂时妥协为依据来否定量刑辩护独立性的观点,其实是不理性的。因为按照这种逻辑,律师完全不必探索量刑辩护的规律,也无须在量刑辩护方面进行必要的防御准备,更不必为追求最好的量刑裁决结局而展开积极的举证、质证和辩论活动了。由于大多数案件没有无罪辩护空间,这种辩护策略其实非常有害。

    另一方面,片面地夸大无罪辩护对于量刑裁判的积极作用,还会带来另外一个问题:律师不经理智的评估和选择,动辄在大量案件中选择无罪辩护,使得无罪辩护存在着被滥用的危险,而且在中国现行刑事审判制度下,选择无罪辩护的被告人,几乎很难再有充分地、专门地从事量刑辩护的机会。这会造成大量有利于被告人的量刑情节(特别是酌定从轻量刑情节)难以进入法官的视野,被告人及其辩护人的量刑意见无法反映到法官面前,公诉方的量刑建议甚至会变成一种压倒性的意见,对法院的量刑裁决产生绝对性的影响。而这恰恰难以维护量刑裁决的公正性。

    (三)程序性辩护的独立效果

    从实质上看,量刑辩护是一种完全独立于程序辩护的辩护形态。如果说程序辩护的目标在于说服法院作出宣告无效之裁判的话,那么,量刑辩护的归宿则在于促使法院作出从轻、减轻或免除处罚的裁判结果;如果说程序辩护的手段主要是挑战侦查、公诉和审判程序的合法性的话,那么,量刑辩护的操作方式则在于挑战公诉方提出的量刑情节,推翻公诉方提出的量刑建议,提出新的量刑情节,说服法院接受本方提出的量刑意见。

    但在中国现行司法体制下,辩护律师对侦查、公诉和审判行为合法性的质疑,很难促使法院作出宣告无效的裁决。一些法院针对那种情节特别严重的程序违法行为,尤其是刑讯逼供、诱惑侦查等违法侦查行为,也试图采取另一种形式的制裁措施,以示对这些程序违法行为的零容忍,以及对程序违法行为受害者的救济和抚慰。这种制裁通常都是体现为作出从轻量刑。结果是对于侦查人员存在的严重违反法律程序行为,法院不是作出宣告无效的裁决,而是在采纳有争议的控方证据的前提下,对被告人作出较为宽大的刑事处罚。例如,针对辩护律师提出的侦查人员刑讯逼供的问题,法院一经查证属实,就可以此为根据,对本应判处死刑的被告人改判较为轻缓的刑事处罚。这一裁判逻辑曾经在辽宁省高级人民法院对李俊岩涉嫌领导、组织黑社会性质组织犯罪案件的判决中得到体现,后来在著名的刘涌案件中再次得以贯彻。当然,辽宁省高级人民法院所作的那份有争议的判决书,最终被最高人民法院通过再审程序予以撤销。不仅如此,就连最高人民法院发布的一些规范性文件,也对侦查人员滥用诱惑侦查措施的程序违法行为,采取了维持有罪裁决、量刑宽大处理的应对措施。比如说,针对侦查人员在毒品案件中采取的犯意引诱双套引诱数量引诱措施,最高人民法院在2015年颁布的《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》的第六部分特情介入案件的处理问题中就明确表达了拒绝适用死刑立即执行的刑事政策。

    作为一种进攻性辩护,程序辩护本来属于挑战侦查、公诉和审判行为合法性的辩护活动,却出人意料地影响了法院的量刑结果,达到了说服法院从轻量刑的效果。这显示出中国法院面对那些结构性的程序违法行为时,具有一种既要实施制裁又无法过度制裁的微妙心态。法院对程序违法行为予以适当的制裁,可以向社会宣示维护法律程序、禁止程序违法行为的理念,避免成为侦查机关程序违法行为的共犯;而避免采取宣告无效的制裁措施,则是为了避免过度刺激侦查机关,防止出现因为排除控方关键证据而不得不宣告被告人无罪的局面。作为一种带有妥协性的裁判结论,法院从轻量刑的处理方案对辩护律师也具有程度不同的诱惑力,也容易使其误以为通过程序辩护就可以达到量刑辩护的效果。但是,根据笔者的观察,这种通过程序辩护来达到说服法院从轻量刑之效果的做法,并不具有普遍性,而只在特定案件中或者特定地区的法院审理过程中有其存在的空间。律师假如将量刑辩护的希望寄托在这种挑战诉讼程序合法性的辩护思路上,将很难取得普遍的辩护成功。

    很显然,量刑辩护具有其独立的诉讼目标,也具有一系列独特的操作方式。程序辩护尽管在部分案件中具有影响法院量刑结果的辩护效果,却是与量刑辩护迥然不同的辩护形态。正如律师无法以无罪辩护、罪轻辩护来取代量刑辩护一样,那种指望通过程序辩护来偶然地影响法院量刑结果的观念,也注定无法取得普遍的辩护成功。

    (四)辩护形态的交叉问题

    这主要体现在无罪辩护与证据辩护的交叉、程序性辩护与证据辩护的交叉等方面。本来,无罪辩护是以推翻公诉方指控的罪名为目的的辩护活动,证据辩护则包含着对公诉方证明体系的推翻活动,两者具有相对的独立性。但是,那种通过论证公诉方的证据无法达到法定证明标准的辩护活动,则既是无罪辩护的一种重要方法,也是证据辩护的一种类型。故而,在论证公诉方的证据无法达到排除合理怀疑程度的问题上,无罪辩护与证据辩护确实存在着交叉情形。

    而程序性辩护与证据辩护的交叉则显得更为明显。本来,狭义的程序性辩护是通过论证侦查行为或审判行为的违法性来说服法院作出宣告无效之裁决的辩护活动。其中,律师针对侦查行为的合法性问题所启动的非法证据排除程序,所追求的是法院在宣告侦查行为违法性的基础上,对有关证据的证据能力作出否定性评价,也即是作出排除非法证据的裁决。这里所说的排除非法证据,也就是否定公诉方证据的证据能力。而对公诉方证据能力的否定,也同时属于证据辩护的一种具体形态。这说明,在排除公诉方非法证据问题上,程序性辩护所强调的是对侦查行为违法性的宣告,而证据辩护所重视的则是对控方证据之证据能力的否定。两者说的其实是一回事。

    辩护形态的交叉还体现在证据辩护的独立性方面。前面所说的证据辩护,更多地体现在对公诉方证据的挑战方法上面。但是,辩护方除了要挑战公诉方的证据以外,还有可能通过提出证据来论证本方所主张的案件事实,如论证本方所主张的无罪事实,论证本方提出的量刑事实,论证本方所申请的新的轻罪事实,或者论证本方所申请的程序性争议事实。而在这种主动论证本方案件事实的场合,所谓的证据辩护就更多地依附于其他辩护形态,成为其他辩护的具体方法,而失去了基本的独立性。

    (五)罪轻辩护的局限性

    这主要涉及罪轻辩护的正当性问题。迄今为止,律师界普遍承认这种辩护的正当性。不过,这更多地是从司法现实角度所作的选择,也带有对现行司法制度妥协的意味。假如我国法院不采取变更起诉罪名的做法,而将刑事审判定位为裁判公诉方指控的罪名是否成立,那么,这种所谓的罪轻辩护也就不存在制度空间了。然而,真正的司法现实却是法院不甘心只作司法裁断,而愿意发挥继续追诉的作用,对公诉方的指控拾遗补漏,充当第二公诉人的诉讼角色。在此情况下,辩护律师假如仅仅论证控方指控的罪名不成立,那么,仍然无法达到说服裁判者接受本方诉讼主张的效果;辩护律师要说服这些充满追诉欲望的法官,就需要在推翻公诉方指控罪名的同时,提出另一个较轻的罪名,使得法官按照辩护方提供的台阶,作出有利于被告人的裁判结论。这种辩护方法虽然有迫不得已的考虑,但就辩护效果而言,却是迁就和附和了法院的不合理要求,使得无罪辩护的空间受到大幅度挤压,也影响了无罪辩护的效果。在一些略显极端的案件中,个别辩护律师考虑到说服法院作出无罪判决的极端困难,有可能对那些本来确信不构成犯罪的案件,违心地选择了罪轻辩护。

    当然,在辩护形态的选择上,无论是被告人还是辩护律师,都不具有太大的主动性。考虑到刑事辩护主要是说服法官的艺术,辩护方不可能无视法官的裁判方式,而完全提出自己的独立辩护意见。对罪轻辩护的选择,也是辩护律师为说服我国法官的无奈选择。在一定程度上,这种辩护形态所引发的异议,与法院变更起诉罪名所引起的争议,其实是同一问题的两个方面。要促使律师放弃这种带有妥协性的辩护策略,对公诉方指控的罪名提出强有力的挑战,就需要法院放弃变更起诉罪名的做法,回到对公诉方指控罪名是否成立作出裁判的原来轨道。

     

    五、辩护形态分类理论的完善

    五形态分类法的出现,显示出刑事辩护具有了越来越多元化的形态,也意味着律师在刑事辩护实践中具有更多的选择空间。为克服这种分类方法的局限性,我们有必要适当完善这种分类方法。原则上,任何分类理论都是根据不同的分类标准所作的划分。五形态分类法的根本缺陷在于分类标准在辩护目标和辩护手段之间左右摇摆,以至于造成了一些逻辑上的问题。例如,无罪辩护、量刑辩护、罪轻辩护更多地着眼于辩护的目标这一标准,程序性辩护既有其独立的辩护目标,也有其独特的辩护方法,而证据辩护则在辩护目标和方法上既具有独立性,又与辩护形态存在着重合和交叉。有鉴于此,我们有必要确立新的分类标准,完善辩护形态分类理论。与此同时,我们还可以根据律师辩护的经验,提出一些新的辩护形态分类理论。

    (一)实体性辩护与程序性辩护

    在刑事诉讼中,律师要提出有利于委托人的辩护意见,就需要挑战各种不利于被告人的事实认定或法律适用,并说服裁判者接受本方的诉讼主张。但无论如何辩护,律师都要依据法律形成辩护思路并展开辩护活动。大体说来,律师所依据的法律无非有刑事实体法和刑事程序法。根据律师辩护所依据的法律渊源的不同,刑事辩护就可以分为两大类型:一是实体性辩护;二是程序性辩护。

    实体性辩护是指律师依据刑事实体法提出并论证无罪、罪轻或者减轻、免除刑罚的辩护活动。这是我国最早出现的一种刑事辩护形态,也是我国《刑事诉讼法》对律师辩护所提出的基本要求。根据律师辩护所追求的诉讼目标的不同,实体性辩护可以分为三个类型:一是实体上的无罪辩护;二是量刑辩护;三是罪轻辩护。其中,实体上的无罪辩护是指律师根据《刑法》以推翻公诉方指控罪名为目的的辩护活动。无论是根据特定犯罪构成所作的无罪辩护,还是根据法定无罪抗辩事由所作的无罪辩护,都属于这一类型的实体性辩护的范畴。所谓量刑辩护,是律师在不挑战指控罪名的前提下,说服法院对被告人作出从轻、减轻或者免除刑罚的辩护活动。而所谓罪轻辩护,则是律师在论证公诉方指控的事实或罪名不成立的基础上,说服法院对被告人适用较轻罪名或认定较少犯罪事实的辩护活动。

    与实体性辩护不同,程序性辩护是一种与实体法的适用没有关系的辩护形态。律师只要根据刑事程序法协助被告人行使一项诉讼权利,或者提出有利于被告人的程序性主张的辩护活动,就都属于程序性辩护的范畴。大体上,程序性辩护可以分为三个类型:一是主张诉讼权利的程序性辩护;二是申请宣告无效的程序性辩护;三是否定公诉方指控事实的程序性辩护。

    所谓主张诉讼权利的程序性辩护,是指律师为有效行使辩护权而实现诉讼权利的活动,如申请回避、申请变更管辖、申请召开庭前会议、申请证人出庭作证、申请延期审理、申请二审法院开庭审理、申请重新鉴定等,这些诉讼交涉活动都属于此一类型。

    所谓申请宣告无效的程序性辩护,或者说对抗性辩护,是指律师为申请法院实施程序性制裁而挑战侦查程序或审判程序合法性的辩护活动。在我国,这类程序性辩护主要有两种:一是申请排除非法证据的程序性辩护;二是申请二审法院撤销原判、发回重审的程序性辩护。

    至于否定公诉方指控事实的程序性辩护,也就是通常所说的证据上的无罪辩护,是指律师论证公诉方对指控事实的证明无法达到法定证明标准的程序性辩护。换言之,律师只要证明公诉方没有证据支持其指控事实,或者现有证据无法达到事实清楚、证据充分或无法排除合理怀疑的,就都可以归入此类程序性辩护的范畴。

    当然,几乎所有辩护活动都离不开对证据的审查、判断和运用。对于律师通过提出证据证明本方诉讼主张的活动,或者通过当庭质证来论证公诉方诉讼观点不成立的活动,我们只是将其视为实现其他辩护形态的保障,而不将其视为一种独立的证据性辩护

    (二)无罪辩护、量刑辩护与程序性辩护

    随着刑事司法改革的深入推进,我国刑事审判初步形成了定罪裁判、量刑裁判和程序性裁判并存的制度格局。这三种司法裁判具有相对独立的诉讼标的和启动方式,也具有各不相同的诉讼构造模式。对应律师在这三种裁判程序中所从事的辩护活动,我们可以将刑事辩护分为无罪辩护、量刑辩护和程序性辩护这三个类型。

    在定罪与量刑相对分离的审判程序中,起诉书记载了检察机关的指控事实和指控罪名,是启动法院定罪审理程序的诉讼文书。律师假如提出了无罪辩护意见,就要推翻起诉书指控的事实或者罪名,说服法院作出指控罪名不能成立的无罪判决。可以说,在定罪审理程序中,律师主要从事实认定或法律适用的角度提出被告人不构成犯罪的辩护意见,无罪辩护在这一程序中具有独立的制度空间。

    在相对独立的量刑程序中,律师提出无罪辩护意见的,很难再有量刑辩护的独立空间。但是,在被告人自愿认罪、律师放弃无罪辩护的案件中,法庭审判就变成一种较为单纯的量刑审理程序,量刑辩护就具有了较大的制度空间。在这一程序中,律师就可以围绕着量刑情节提出对被告人从轻、减轻或者免除刑罚的辩护意见。

    而在刑事审判程序中,对于被告方排除非法证据的申请,法院一旦启动了正式调查程序,就要对侦查程序的合法性进行司法审查。对这种程序性裁判活动,律师一方面要论证侦查人员存在非法取证行为,要求法院作出侦查程序违法之宣告,另一方面也要说服法院排除有关非法证据,否定其证据能力。当然,律师的程序性辩护活动并不限于申请排除非法证据,还包括申请二审法院撤销原判、申请法院召开庭前会议,等等。但无论如何,只要法院针对某一程序性争议启动了程序性裁判程序,律师所作的辩护活动就带有程序性辩护的性质。

    (三)消极辩护与积极辩护

    在刑事辩护实践中,律师经常在之间进行选择。所谓,是指律师论证公诉方的某一指控事实或诉讼主张不成立;而所谓,则是律师提出一种新的事实或新的诉讼主张,并论证该事实或主张成立的辩护活动。这样,根据律师是否提出积极的案件事实或诉讼主张,可以将辩护分为消极辩护与积极辩护两大类。

    所谓消极辩护,其实是一种以子之矛攻子之盾的辩护,也就是论证公诉方指控的事实或主张不成立的辩护形态。例如,辩护方论证某一控方证据不具有证明力或者不具有证据能力,从而建议法院将其排除于定案根据之外;辩护方论证公诉方指控的犯罪事实没有充分的证据加以证明,无法排除合理的怀疑,因而建议法院裁判该事实不能成立;辩护方认为公诉方所指控的罪名不成立,或者所提出的量刑建议不符合《刑法》的规定,因而建议法院不予接受,等等,这些都是消极辩护的典型例子。

    而所谓积极辩护,则是指辩护方通过提出一种新的案件事实或者论证一种新的诉讼主张来达到削弱或推翻公诉方指控的效果。形象地说,积极辩护是一种以己之矛攻子之盾的辩护形态。程序性辩护和罪轻辩护都是典型的积极辩护,前者是辩护方通过论证侦查行为或审判行为存在违反法律程序的情形来说服法院作出宣告无效之裁决的辩护活动,后者则是辩护方在推翻公诉方指控罪名之后,又提出被告人构成另一新的较轻罪名的辩护方式。除此以外,辩护方提出了包括正当防卫、紧急避险、法定的但书或豁免等无罪抗辩事由,并借此论证被告人不构成犯罪的;辩护方提出了一些新的量刑情节,以证明应当对被告人从轻、减轻或者免除刑罚的,等等,也都具有积极辩护的基本特征。

    (四)对抗性辩护与妥协性辩护

    在通常的刑事诉讼下,控辩双方处于利益对立和立场对抗的状态之中。但控辩双方也有达成诉讼合意或者形成妥协的场合。例如,被告人自愿认罪,律师放弃无罪辩护,控辩双方围绕着被告人量刑问题展开诉讼交涉。根据控辩双方在诉讼过程中对抗与妥协的成分分布来看,刑事辩护又可以分为两种类型:一是对抗性辩护,二是妥协性辩护。

    对抗性辩护主要发生在无罪辩护和程序性辩护之中,是指辩护方与公诉方处于利益完全冲突、立场完全对立的状态,辩护的目标是完全推翻公诉方的诉讼主张,或者通过挑战侦查程序的合法性来说服法院宣告某一诉讼行为无效。而妥协性辩护则主要发生在量刑辩护和罪轻辩护之中,是指辩护方与公诉方尽管存在着一定程度的对抗,但辩护方认同公诉方提出的部分指控主张,双方对部分诉讼问题达成了诉讼合意。例如,在量刑辩护中,辩护方对于公诉方指控的犯罪事实至少是认同的,双方可能对量刑事实和量刑幅度存在冲突;而在罪轻辩护中,辩护方与公诉方对被告人构成犯罪这一问题没有争议,但对被告人构成何种罪名则存在异议。妥协性辩护还有可能发生在被告人自愿认罪的其他场合。例如,在刑事和解程序中,被告人不仅自愿认罪、真诚悔罪和谢罪,而且还向被害方进行积极赔偿,双方达成了谅解协议。在此基础上,律师说服检察机关作出不起诉的决定,或者说服法院作出从轻、减轻或者免除刑罚的裁决。通过选择这种诉讼妥协,律师可以帮助被告方在放弃无罪辩护的前提下,获取最大的诉讼利益,避免最坏的诉讼结果发生。

     

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